从美国经验看中国法律硕士的培养

1995年,国务院学位委员会第13次会议通过了设置法律专业硕士学位的报告。此举的目的是为适应我国社会主义市场经济和依法治国对高层次应用型法 律人才的需求――"主要培养立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督以及经济管理等方面需要的高层次法律专业人才和管理人才。"1996年,首次在全国 8所院校试点招生。2000年,国家有关部门又出台了新的政策,法律硕士专业学位只能由非法学本科专业的学生报考。
  法律硕士教育制度的创设 可以看作是近20年来中国法律教育的一件大事。由于法律硕士教育还在不断完善之中,新的改革刚刚开始,因此在不具备相当可用资料的情况下,我们暂还无法对 它进行实证性研究。但无论如何,我们都不可否认,法律硕士在一定程度上,乃至在很大程度上,都带有美国J.D.的痕迹。为了更好地说明中国法律硕士教育的 现状,我们将通过全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处的《关于法律硕士专业学位研究生指导性培养方案的几点说明》(以下简称"说明")来进行具体分 析。

  说明共分六部分。首先是关于培养目标,具体分为三个方面:一是"法律硕士专业学位主要为立法、司法、行政执行、法律服务与法律监督部门以及经济 管理行政管理和社会公共管理部门培养高层次的复合型、应用型法律专门人才。"二是法律硕士的培养口径是按法学一级学科和法律职业的基本要求确定的。在培养 的过程上,要充分体现法律职业对其从业人员所具备的法律精神、法律意识、法律思维、逻辑和方式、法律价值观、法律职业道德、法律职业责任、法律职业素质和 职业能力等方面内容。三是法律硕士培养出的人才适应范围广泛,因为他们是既掌握本业,又具备法律专业知识的高层次、宽基础的应用型、复合型人才。

  其次是善于培养对象和学习方式。说明指出:从2000年开始,法律硕士不再允许法律专业本科毕业生报考,而只招收具有国家教育序列本科学历(或 具有本科同等学力)的非法律专业毕业生,是否要求在一定年限的实践经验,由各校自行确定。但据笔者的了解,招生单位一般都招收应届毕业生。在学习方式上, 分为全日制和非全日制。非全日制就是一学期集中学习40天左右,这种方式只适用于具有两年以实践经验的学生,而全日制既可以适用在职人员,也适应应届毕业 生。

  从2000年开始,法律硕士的入学考试开始改革,由以往的各校单独考试招生改为入校考试实行全国联考。这在一定程度上规范了法律硕士的招生制 度,为考生提供了一个公平竞争的环境。考试的科目为五门:外语(英、日、俄)、政治理论课(文科)、民法学、刑法学和综合考试(含宪法、法学基础理论、中 国法制史)。政治、外语考试必须参加全国研究生统一入学考试,民法学、刑法学及综合考试为全国联考科目。

  在说明最为重要的一部分,即培养工作方面,是最值得我们关注的。课程分为学位课、必修课、推荐选修课和自选课,它们总的学分为45分。对于全国 法律硕士专业学位教育指导委员会所确定的必修课,各个学校都必须严格执行。对于推荐选修课,各校原则上应予执行。而对于自选课,由各校根据自身特点自行确 定。在考试方面,各校有更大的自主权,可以闭卷,也可以限时开卷,还可以撰写课程论文。说明还规定要成立法律硕士导师指导小组(简称导师组),导师组主要 职责是指导学生的学习、教学实践和毕业论文。法律硕士的设立就是以职业性、实用性、复合性为其特点,职业能力和职业素质的培养应贯穿于教学工作的各个环 节。要求各试点学校从实际出发,培养应用型、复合型人才。在注重职业能力的培养之外,说明还要求对应用研究能力的培养。通过学术讲座、专题报告等方式,介 绍理论和实践中前沿课题及其研究现状,引导学生关注本职业领域的理论和实务课题。综合运用各种背景的理论、知识和方法,开展研究,形成阶段性成果。

  学习方式前面已有涉及,各校应根据办学条件和学生的申请确定采用全日制或非全日制(主要指在职修读)的学习方式,但二者都必须要达到45学分的基本要求。

  最后关于学位论文。学位论文要在导师的指导下,贯彻理论联系实际的原则,注重选择职业领域内有重要实践意义的理论和实务课题。选材的对象也要紧 密结合工作实践,学位论文的形式可根据论文的内容而确定。学位论文要有新见解,主要指新的观点,解决问题的新方法和新思路等,具有一定的理论性和重要的应 用参考价值。要论证科学,阐释清晰,引据恰当,格式完备。

  以上的这份说明,是全国22所法律硕士招生学校在进行制定培养方案时的依据。通过对份说明的分析, 我们初步明晰了中国法律硕士(J.M.)培养现状。但遗撼的是由于缺乏一些必要的实证数据,因此,在分析起来,就显得有所不足。但通过说明,我们可对各个 J.M.院校有个轮廓的把握。

  纵观以上分析的内容和可以得到的几份J.M.院校的招生简章。我们发现J.M.从培养的目标到培养的过程方式都贯穿以实务为主线的理念。但同 时,我们也不能否认,理论和实际是有距离的,如何从法学家的培养模式转变为法律家的培养模式,是一个艰难的过程。在这个过程中,我们受到了各方面的影响, 其中影响最大的便是美国法律博士(J.D.)培养方式。因此,我们有必要回顾一下美国法律教育,尤其是J.D.的培养方式。


  美国法律教育的历史按美国著名法学家劳伦斯M.费德曼在其《美国法律的历史》一书中划分为三个阶段:一,殖民地时期(1607年 -1776年),以留学英国和本地律师事务所学徒的简单的法律训练方式为其特征;二,1776年建国至19世纪中期的初创时期,主要在教学条件较为优越并 完全放弃法律业务的律师事务所的基础上,依照布莱克斯通的教学模式,创办法律学校,尝试探索有组织的学校训练意义上的法律教学新途径;三,南北战争,特别 是自19世纪末以来的创造性发展时期,这一时期确立了今天法律教育制度的主要基础。

  美国法律教育最突出的一个特征是初级法律学历教育被定位在大学本科教育之后,即研究生教育。这是由其法律教育职业化和职业目标法律化的特点。美 国的法律教育在性质上属于职业教育,而不是像大陆法系国家那样的大学普通教育。美国的法律教育是以今后的职业为目标的,法学院的任务在于为法律学生提供分 析和解决法律实务方面的问题的各种技术性训练,其宗旨在训练他们"像法律家那样进行思考"。而以职业为目标的培养方式,就必须以假设学生在学习法律之前已 获得了必要的人文科学知识,达到一种成熟,然后开始学习法律。因此美国法学院的入学条件,即报考法学院的学生通常要求已经取得了文学士(Bachlor Arts)或理学士(Bachlor Science),并且要通过法学院入学(LAST)考试(Law School Adimission Test)。单从LAST考试来看,包括准确阅读并理解的篇章,组织和驾驭资料并从中作出合理推论、评判理由及其他方面的推理和论辩的分析和评价能力。经 过这样一系列的入学手续,从而保证了美国法律教育的职业方向的特点,也为之奠定了基础。

  美国法学院的学制为全日制在校学习3年,或在职攻读4年。费德曼在《美国法律的历史》中说"1850年法学院仅设一年的标准课程。该世纪后 期,2年制日益普遍起来。3年的LL.B.的学制是后来的一项改革,始于C.C兰达尔任院长期间的哈佛法学院。1871年LL.B.课程被提高到2年,而 1876年又提高到了3年。1889年法学院已经接受了统一的3年制要求。因此,在1905年美国法学会(AALS)要求会员学院实行现在这种最低限度 的,为3年的法律学制。法学院的学生在修满大约90个学分之后,符合毕业条件的就本授予法律初级学位――J.D.(Juris Doctor)学位。"JD是从1960年在美国开始设置的,在此以前是授予LL.B.(Bachlor of Laws)。之所以以JD取代LL.B.是因为大学本科后法律教育制度的确立。3年制严格的初级法律学历教育被认为具有研究生水平。

  在JD的学习过程中,法学院的教学主要是以普通法课程组成,课程分为必修课和选修课。多数法学院在一年级普遍开设核心课程:合同、侵权行为、财 产、民诉、刑诉、法律研究与写作。主要授课方式是案例讨论,即苏格拉底论辩法和教授授课法。二年级多为选修课,美国法律教育的选课基本上是系列选修课群, 学生可充分自由选择某一方向的选修课,如公法或私法的,以形成自己职业方向所需的专业性知识。三年级还要参加一个现场实习,类似于中国法律本科生的毕业实 习,旨在发展学生的代理、诉讼、辩护、起草、谈判等职业技能,最后,学生在毕业前写一份毕业论文,合格者即取得"法律博士"学位――J.D.学位。

  J.D.学位在美国是法律初级学位,若有意继续深造,则须攻读法学硕士学位,即LL.M(Master of Laws)和最高一级的法律科学博士――SJD或JSD (Doctor of Jurisprudence&Doctor of Judicial Science)学位。在国内,有很多人容易把JD与SJD相混淆。此外,法学院还为外国法律家授予"比较法硕士"――MC.L.(Master of Comparative Law)学位及认为对社会做出突出贡献的公民颁发的一种"荣誉法博士"LL.D(Doctor of Laws)。

  总之,美国法律教育是以职业培训为终结的,首先取得大学本科的学历,然后是J.D.学位,再次是LL.M,最后是JSD。这种先实务后理论,由实务到理论的做法值得我们借鉴。

  我国的法律硕士在某种程度上受到了美国JD培养方式的启发:首先,从入学条件来看,两者都要求已经取得了大学本科学历,但中国由于教育的滞后性 的特殊国情,附加了同等学力都也可报考,且两者都实行全国联考。不过,由于中国的法律硕士处在初级阶段,这种联系的难度还远远不能和LAST相比。其次, 在培养目标上,两者都以实务型为自己的终结目标。美国的法律教育制度已经有二三百年的历史,因此从制定到实施完成具有连贯性。但中国的法律硕士教育制度刚 刚起步,还处于不断探索阶段,在这个阶段中,我们经常会有一种法律家与法学家之间的尴尬。中国法律硕士,究竟该怎样培养?

  法学家和法律家是两个不同的概念。据外文出版社的最新《汉英法律词典》中,法学家的英文单词为"Jurispredent;Jurist Legal Expert;Jurispruential Scholor"。法律家的英文单词为"Jurists;Lawyer Juris Petitus<拉>"。可见,两者确有区别。依笔者理解,专门研究法律及法律等的产生、发展和趋向的理论家,他们是法律基础理论的创造者和发展者。而法 律家是熟悉现行法律,具有丰富实践经验,并具有法学理念的人。总之,法学家是注重理论研究,而法律家则是注重实务操作。在我们现实社会中,法学教授、法学 研究员属于法学家;而法官、检察官、律师则是法律家。在教育中,我们的法学硕士的培养目标中法学家,而法律硕士则是法律家。

  虽然国家相关部门提出要把法律硕士培养复合型、应用型的高层次实务法律人才。但是具体操作过程中,我们还经常处于法学家与法律家之间的尴尬。

  首先,法律硕士如何定位。我们借鉴美国J.D.的模式,理论中是可行的。但应该考虑我国的国情。美国J.D.是以其200年较为理性的法律教育 制度为基础的,其层次清楚,培养目标明确的体制非我们一时所能学来。况且,我国除了法律硕士,还有法学专科、法学本科、法学双学位、法学硕士、法学博士、 法学博士后等名目繁杂,难以统一的法律教育体制。

  法学本科是接受了四年的法学本科教育,完成了国家有关部门规定的14门主干课,单就法律知识而言,他们并不比法律硕士差,只是在知识结构方面不如法律硕士。但如果这样设想下去,最后的局面是每个热门学科都要开设"硕士专业学位"。

  法学硕士与法律硕士在某种程度上我们是应该是有分水岭的,一个理论为主,一个实务偏重。但在具体操作过程中,我们又如何才能避免都是硕士而同样授课方法的尴尬。

  法律硕士毕业之后,有些学生还想继续深造,他们能不能报考博士?现在有的学校在招收法学博士时,明确提出要求法学硕士毕业,这无疑对培养人才又 是不利的。纵使这些学校同意招收法律硕士,法律硕士在仅有的3年学习,能否有能力或博导是否愿意招收法律硕士。这些法学家与法律家之间的尴尬,不能不引起 我们的重视。

  法律硕士如何定位?一方面是国家和党校,尤其是国家如何把法律硕士定位。既然是全国联考,就必须要有全国统一的培养方案。有人会提出,美国的 J.D.各校都自行培养,的确如此。但美国毕竟是联邦制国家,而我们是统一制国家。目前,国家在理论上是正确的,把法律硕士培养成实务型人才。但如何培 养,则各个学校自行设置,有的是两年毕业,有的是三年毕业;有的是全晚间上课,有的是课程极少等等,这些都不利于培养目标的实现。另一方面,是法律硕士学 生如何定位。由于2000年以前的法律硕士,是一种纯粹化职业培训教育,与现在的职业化教育与普通教育并没有很大不同。目前,大部分法律硕士学生还像法学 硕士学生一样学习理论,全面铺摊。这在定位上无疑是不正确的,至少是不合理的。法律硕士的目标是法律家,专研理论固然不错,但一味地专研理论,就违背了国 家设置这个专业学位的初衷。如此下去,毕业之时,如何熟练地把握各类诉讼程序,熟练地从事代理与辩护业务呢?

  因此,笔者觉得,在法律硕士定位问题上,法律硕士学生应有观念的转变。同时,国家有关部门也应做好统一管理的工作。

  其次,在师资的安排上,法律硕士的课有谁来教授。无论进行何种学习,必须要有老师来教授。但法律硕士作为一种新兴的专业硕士学位,如果还是由早 已习惯了法学硕士课程教授的导师们来教授,是很难区分法学硕士与法律硕士之间的差别的。例如,一位刑法教授使用刑法学课本讲授刑法理论,与一位受过良好的 法律教育又有丰富经验的法官或律师运用刑法案例进行讨论在刑事法律实务专题,其区别是肯定存在的。而且这种区别会随着法律的日益复杂和法律训练制度的不断 完备而更加显著。在这一点上,我们应该更加借鉴美国的J.D.培养方式,第一年采用苏格拉底式的论辩式授课;把其第三年的实务改为第二年的法律实务,第三 年再对实务中存在的问题进行探讨,撰写毕业论文。

  笔者以为,以现在的师资力量来教授法律硕士,是在为难这些导师们,
是以教授本科生的方式授课,还是以教授研究生的方式授课,实是尴尬。此外,以笔者的亲身经历,一些专业课教授开出的必读书单与法学研究生的书目一致,如果这样,三年之后,法律硕士岂不成了法学研究生。

  最后,笔者从美国J.D.的培养模式及中国法律硕士5年发展的历史,有以下几点设想:

  1.法学教育与法律教育实行双轨并行发展。法学教育由"法学专科――法学本科――法学硕士――法学博士――博士后"这样一条路,主要是培养法学 家,从理论培养,加强思辩培养。法律教育由"大学本科――法律硕士――法律博士――博士后"这样一条路,主要是培养法律,首先是熟悉精通国内法,然后培养 熟悉他国法,乃至精通一国法,从实务着手,尽快设立法律博士学位,这些是培养国家高级法律人才的机构。撤销其他诸如大专、大本、双学位等名目繁多的体系, 允许法律研究生和法学研究生互报各自博士学位,但应有所限制。

  2.为法律硕士配置适合发展的师资力量。现在法律硕士实行的是导师组负责,这种导师组实质是一种大锅饭,"导师皆是,人人都无",而且这些导师 自己还带有法学研究生,这些导师本身就是法学家,让法学家来培养法律家,在中国无疑是不现实的,也是不可能的。笔者认为,各地区或各校不妨在法律实务部门 招聘一些具有良好法律教育又具有丰富实践经验的法官、检察官、律师、法律顾问等作为法律硕士的兼职导师,并根据其自身愿望及条件,由专门的导师进行辅导。 由于面在法律硕士往往都是60-80名学生组成一个教学班,不妨组成法官组、检察官组、公安组、律师组、顾问组,从而尽早接触实务,以期毕业之后就可以熟 练掌握法律实务。

  展望未来,我们充满信心,21世纪世界经济和科技的迅猛发展,对外交往的加深,国内体制的变革,这些都需要大批应用型、复合型的法律人才。依法 治国已是国家发展的永久战略决策,国内法律人才的稀缺,从业人员素质极需改善的问题是法律界面临的一大问题,法律硕士专业学位的设置,将是有效途径之一。 但面对未来的需求和挑战,我们应该尽快的明确全国统一的培养模式,真正让这些未来的法律家们早日接受实务,探索一条适合我国国情和适应未来需求的应用型、 复合型的法律硕士专业学位的道路。

美勤精英顾问